El Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés falló anulando el acuerdo 001 de 2010,expedido por la junta directiva de la Oficina de Control de Circulación Residencia O.C.C.R.E, en el cual se fijaron los criterios, requisitos y procedimientos para la residencia permanente y temporal, y por medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el departamento archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
La decisión se tomó dentro del proceso 88-001-22-33-000-2014-00071-00, en virtud de una demanda de Nulidad Simple, donde fungió como demandante el abogadoJosé Manuel Gnecco Valencia y demandado el Departamento de San Andrés Providencia y Santa Catalina
El acto atacado fue publicado en la gaceta departamental, edición N° 225 del 24 de mayo de 2011 y según el demandante la Junta Directiva de la Oficina de Control de Circulación y Residencia expidió facultades derivadas de “Normas desde luego inexistentes; y solo por eso la nulidad debe prosperar.” Y advierte que la ley 47 del 93, no puede servir como sustento legal del acto acusado ya que no ha establecido que la Junta pueda reglamentar el decreto ley N°2762 de 1991y tal potestad reglamentaria, que de suyo sería inconstitucional, no es equivalente a las expresiones “ejercer las funciones especiales que en materia administrativa de inmigración, de control de la densidad poblacional, establezca la ley.
Alega que la junta directiva de la OCCRE per se, tampoco está investida de facultades para reglamentar el decreto ley N° 2762 de 1991 y finalmente afirma que, el acuerdo fue expedido sin competencias por la Junta Directiva toda vez que se reglamenta el decreto 2762 de 1991, función que está adscrita al Presidente de la República, articulo 189 numeral 11 de la Constitución Política.
A juicio del operador judicial de la lectura de las normas demandadas y hecho el análisis del artículo 310 y artículo 42 transitorio de la Constitución de 1991, se puede concluir que la Constitución Política atribuyó al Legislador la facultad para regular lo relacionado con el control de la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, pero que en ese entonces, encargó al gobierno para que dictara esas medidas mientras el congreso expidiera las leyes respectivas; orden que cumplió el presidente de la República a través del Decreto 2762 de 1991. Y tanto es así, que la competencia para regular esta materia (leyes que se expidan encaminadas a las limitaciones de los derechos de Circulación y residencia) es exclusiva del legislador que la Constitución previo una mayoría absoluta de los miembros del congreso de la República, tal como sigue: “Mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de cada cámara se podrá limitar el ejercicio de los derechos de circulación y residencia, establecer controles a la densidad de la población , regular el uso del suelo y someter a condiciones especiales la enajenación de bienes inmuebles con el fin de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el ambiente y los recursos naturales del archipiélago”.
Lo anterior significa, entonces que la Junta Directiva de la Occre solo tiene facultad para crear su propio reglamento tal como lo dispone el literal del artículo 26 “crear el reglamento interno de la Oficina de Control de Circulación y Residencia” y las funciones ejemplarizadas por la Corte Constitucional”. En el decreto estudiado se establece como se anotó, un régimen especial que en algunas de sus disposiciones consagra facultades discrecionales para la junta directiva de la Oficina de Control de Circulación y Residencia del Departamento, las cuales deben ser ejercidas de manera razonables y no arbitraria, como por ejemplo la calificación de la buena conducta de las personas y aun la calificación de su “solvencia económica” estos conceptos son denominados por la doctrina “clausulas abiertas o conceptos jurídicos independientes. Pero de ninguna manera la potestad para reglamentar la ley, que como bien lo expone el accionante es atribución Constitucional del presidente de la república.
En conclusión y en relación con el caso concreto, esta Corporación declara nulidad del acuerdo 001 de 2010 por medio del cual se fijan los criterios, requisitos y procedimientos para la residencia permanente y temporal dentro del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina”, salvo los artículos 3°, artículo 4°, parágrafo del artículo 6, articulo 7,8, 9, 10, 11, 12 literal 1, articulo 19 y articulo 20, habida consideración que en este tema la competencia es únicamente del legislador, como fue definido por la Sala de Consultas y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto con radicado numeral 1399 de fecha 28 de febrero de 2002 con ponencia de la magistrada Susana Montes de Echeverri.
“Como ya se vio el tema relacionado con el control de la densidad poblacional de la inmigración y de la circulación de personas y su residencia en el departamento, es materia atribuida expresamente por el Constituyente al legislador con el cumplimiento de su aprobación por mayoría calificada por el cual todo cuanto atañe con la definición de los procedimientos correspondientes al trámite y decisión sobre los mismos temas compete definirlo al legislador bien a través del procedimiento ordinario o si así lo llegare a considerar necesario a través de procedimientos especiales”, concluye la providencia del Tribunal.
